Disfunctioneren of bedrijfseconomische redenen?
Disfunctioneren werknemer en dossieropbouw
In artikel 7:669 lid 3 sub d. is de basis neergelegd voor een werkgever om in geval van disfunctioneren van de werknemer, op grond hiervan de arbeidsovereenkomst op te zeggen, of indien hieromtrent geen onderlinge overeenstemming wordt bereikt over te gaan tot indiening van het verzoek aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
De vraag hierbij is dan wanneer sprake is van disfunctioneren van een werknemer, en specifiek wanneer dan voldaan is aan de benodigde dossieropbouw in het kader van 7:669 lid 3 sub d. BW
In de d-grond zijn verschillende vereisten opgenomen, namelijk:
- De werkgever dient de werknemer tijdig hiervan in kennis te stellen;
- De werkgever heeft de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren;
- De ongeschiktheid is niet het gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer en is evenmin het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer
Indien hieraan voldaan is, is de d-grond een mogelijke grondslag voor een verzoek aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Alvorens daartoe over te gaan geldt dat een werkgever moet hebben getracht om de werknemer op het punt van het disfunctioneren te laten verbeteren middels een overeen te komen verbetertraject. Zulks moet aantoonbaar blijken.
Er dienen dus aantoonbaar verbeterpunten en acties ondernomen te zijn ten einde te trachten het functioneren te verbeteren tot het gewenste niveau. Dit wordt bedoeld met dossieropbouw. Vaak wordt gedacht dat met dossieropbouw wordt gedoeld op het vastleggen van de “tekortkomingen” van werknemer in zijn of haar functioneren, maar dat is niet juist. Het gaat verder dan dat. Immers die tekortkomingen moeten worden aangepakt in die zin dat er een verbeterplan wordt afgestemd en dat daar voorts uitvoering aan wordt gegeven.
Hoe ziet het verbetertraject eruit in het kader van dossieropbouw?
- De duur vaststellen: Deze periode dient tenminste zo lang te zijn dat de werknemer voldoende tijd heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren. Deze periode hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de aard van het disfunctioneren en de lengte van het dienstverband in acht genomen moet worden.
- Verbeterpunten: De werkgever dient aan te geven hoe de werknemer zich kan verbeteren en neemt hierbij de SMART-formule in acht. Het gaat om Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden punten waarop de verbetering kan worden beoordeeld.
- Overleg met de werknemer: Een verbetertraject moet worden gestart in redelijk overleg tussen werkgever en werknemer. Is er ondersteuning aangeboden? Heeft hij behoefte aan aanvullende opleidingen om zijn of haar beroep beter te kunnen uitoefenen?
- Concrete doelstellingen en voorbeelden: Er moeten concrete en vooral realistische doelstellingen worden opgenomen in het verbetertraject. Geef hierbij indien nodig voorbeelden.
- Begeleiding en ondersteuning: De werkgever kan de werknemer begeleiding en ondersteuning aanbieden in de vorm van coaching en/of trainingen en cursussen.
- Tussentijdse evaluaties over de voortgang van het verbetertraject: Minimaal één tussentijdse evaluatie en één eindevaluatie.
- De consequenties bij een onvoldoende uitkomst van het verbeterplan: Hierbij dient de werkgever aan te geven wat hij verwacht van de werknemer en indien er niet aan voldaan is dat dit kan resulteren in ontslag of demotie.
De hulp, ondersteuning en begeleiding ten behoeve van een werknemer, hangt af van de omstandigheden van het betreffende geval. Hierbij kunnen de volgende elementen een rol spelen:
- De aard, inhoud en het niveau van de functie
- De bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring
- De aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer
- De duur van het dienstverband
- Wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren
- De mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.
Kortom, indien o.m. punten 1 t/m 7 zoals hiervoor opgesomd zijn doorlopen in het kader van een verbetertraject en zulks schriftelijk is vastgelegd en (tussentijds) is beoordeeld in het kader van dossieropbouw, en daaruit volgt dat het functioneren niet op het gewenste niveau is gekomen zoals door werkgever gewenst, dan kan worden overgegaan tot het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij de toetsing door de kantonrechter zal m.n. worden geoordeeld of de ondernomen inspanningen van werkgever en werknemer voldoende zijn om tot de conclusie te kunnen komen van werkgever dat sprake is van “ongeschiktheid” van werknemer als reden om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan.
Door invoering eerst de WWZ en nadien de WAB per 1 januari 2020 wordt er meer verlangd en verwacht van werkgever om zich in te spannen ten einde het gestelde disfunctioneren van een werknemer te verbeteren. In een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 24 augustus 2016, JAR 2016, 264 is dit voorgaande aspect aan de orde gekomen. Het Hof overwoog – kort gezegd – dat het onvoldoende functioneren niet het gevolg dient te zijn van onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de werkgever. Volgens het Hof past het niet als de werkgever naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst streeft, zonder dat de werknemer is geïnformeerd over diens disfunctioneren en evenmin een kans aan werknemer is geboden om het functioneren te verbeteren.
Corona-ontslag? Bij twijfel niet inhalen, neem contact op en laat u tijdig adviseren!
Momenteel is waarneembaar dat door de Covid-19 (Corona) problemen veelvuldig werknemers worden geconfronteerd met voorstellen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vaak is de insteek voor een beëindiging gebaseerd op de bedrijfseconomische omstandigheden, maar vaak ook gecombineerd dat al langere tijd sprake is van niet goed of niet voldoende functioneren. Let er op dat zulks voldoende onderbouwd is en dat tevens de cijfermatige kant van het voorstel wordt gecontroleerd. Het komt vaak voor dat de transitievergoeding onjuist wordt berekend, en in alle gevallen tot nu toe is geen sprake van foutieve berekeningen in het nadeel van de werkgever.
Indien u een dergelijk beëindigingsvoorstel heeft ontvangen en hierover advies wenst en uw rechtspositie beoordeeld wilt hebben, neemt u dan direct contact via onderstaande gegevens.
Indien u als werkgever overweegt om over te gaan tot beëindiging van een of meerdere arbeidsovereenkomst laat u dan tijdig adviseren ter voorbereiding van een dergelijke insteek. Een goede voorbereiding en een gedegen communicatie richting de betreffende werknemer(-s) leidt vaak tot een eerder resultaat. Daarmee bespaart u tijd en kosten.
Voor hulp bij een corona-ontslag, bel of mail via onderstaande contactgegevens.
Eventueel afspreken s ’avonds of in het weekend buiten de reguliere kantoortijden behoort tot de mogelijkheden.
T. 030-69 250 14 of E.: info@schouten-advocaten.nl. De heer M.F. Schouten is uw contactpersoon.
© De heer mr. M.F. Schouten, advocaat.